在今年“雙十一”電商大促期間，多部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政指導會，要求互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不得濫用優(yōu)勢地位強迫商家站隊“二選一”。而國家市場監(jiān)管總局于10月下旬發(fā)布的最新版《網(wǎng)絡交易監(jiān)督管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）第31條也明確提出，網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者不得濫用優(yōu)勢地位干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者的自主經(jīng)營，不得對平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他平臺的商業(yè)合作進行不合理限制或者附加不合理條件。這一規(guī)定被業(yè)內(nèi)視為是監(jiān)管部門力圖讓網(wǎng)絡交易中存在已久的“二選一”現(xiàn)象走上正軌的最新方案。

近年來，不少網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者為了獲得競爭優(yōu)勢，或者保持并擴大競爭優(yōu)勢，對于平臺內(nèi)經(jīng)營者提出了“二選一”的要求，即要求商家只能與其獨家交易，不能入駐相競爭的平臺。這種現(xiàn)象一度愈演愈烈，甚至還呈現(xiàn)出“無平臺不二選一”的趨勢。在實施“二選一”過程中，一些平臺要么對商家明確提出要求，要么進行隱晦暗示，有的則干脆采取搜索降權(quán)、直接屏蔽、關(guān)閉活動報名入口、提高交易費用、撤銷活動資源位等更為隱蔽的強制手段，導致平臺與商家、平臺之間的對抗，投訴、舉報、訴訟時有發(fā)生。市場監(jiān)管部門也對一些外賣平臺帶有明顯強制性、并配合有強制手段和措施的“二選一”案件，通過適用反不正當競爭法第12條和電子商務法第35條進行了查處。

盡管如此，網(wǎng)絡交易平臺的“二選一”行為還是時有發(fā)生。今年9月初曝出的愛庫存和唯品會之間的糾紛再次將“二選一”推到風口浪尖。當“二選一”成為網(wǎng)絡交易平臺較為常見的做法或者成為一種現(xiàn)象或行業(yè)標簽時，我們應該進行反思現(xiàn)有的規(guī)范路徑是否足夠清晰，能否有效解決問題。從國家有關(guān)部門近幾年的網(wǎng)劍行動方案和國務院發(fā)布的《關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》看，監(jiān)管部門對待“二選一”還是比較謹慎的，強調(diào)了要依法處理和遵循合理原則，嚴禁單邊行為。但在如何依法，如何適用合理原則，基于自愿平等原則實施的雙邊“二選一”是否合法等問題上，則語焉不詳。

就法律屬性而言，“二選一”是一種限定交易行為或者說是獨家交易行為。此行為從經(jīng)濟上分析，有其合理的一面，例如提高效率、防止搭便車，并不必然意味著違法。一般來說，基于自愿平等原則達成和實施的“二選一”，對于雙方都是有利的：平臺希望優(yōu)秀的商家加盟，豐富其產(chǎn)品服務種類，提升用戶體驗，而商家則希望通過這種獨家合作獲得更多的流量支持和優(yōu)先配置資源。

因此，全面客觀評價和規(guī)范網(wǎng)絡交易平臺的“二選一”行為，進而解決相關(guān)亂象勢在必行。此次征求意見稿第31條就此提出了較為完整的解決思路和最新方案。第31條第1款規(guī)定首先明確對“二選一”行為的規(guī)制僅限于具有優(yōu)勢地位的網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者。如果該平臺經(jīng)營者不具有優(yōu)勢地位，則其實施的“二選一”行為，不是法律所要關(guān)注的對象。其次，對“二選一”行為的違法性判斷應秉持合理原則，而不是本身違法原則。只有進行了不合理限制或者附加不合理條件的“二選一”行為，才是法律需要關(guān)注的對象。

第31條第2款則首先倡導商家可以自主選擇在多個平臺開展經(jīng)營活動。其次，基于平等和公平原則，平臺和商家既可以建立獨家經(jīng)營合作關(guān)系，也可以變更。當然這種變更不是隨意進行的。征求意見稿強調(diào)通過書面形式對合作條件、雙方義務、違約責任等予以明確約定，這可以有效防范暗箱操作。第三，強調(diào)合法的“二選一”不應該是強制的。平臺不得通過不合理的搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪、提高服務收費等手段強制商家接受。第四，對于平臺提出的建立或變更“二選一”合作關(guān)系，如果造成商家損失的，則應該給予合理的補償。

可以說，此次征求意見稿規(guī)定的方案提高了“二選一”行為法律適用的確定性，明確了執(zhí)法機構(gòu)所要關(guān)注的“二選一”行為，并規(guī)定了行為的違法性判斷標準，劃清了合法和違法“二選一”的顯著特征和形式要件，而且還建立了合理的補償機制。對于何謂不合理限制等相關(guān)問題，近日國家市場監(jiān)管總局發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》也作出了初步規(guī)定。這些對執(zhí)法機關(guān)準確識別網(wǎng)絡交易平臺的“二選一”行為，促進網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者的競爭合規(guī)將發(fā)揮積極作用。不過，還有一些內(nèi)容需要進一步明確。例如，何謂優(yōu)勢地位？是形式平等還是實質(zhì)平等？多長時間可以變更？是否可以要求補償商家與其他平臺解約后的違約金損失、營業(yè)損失？補償?shù)臉藴适鞘裁矗渴欠窨梢圆扇×髁垦a償方式等等。這些問題尚需要實踐的進一步檢驗和完善。

（作者系浙江理工大學法政學院院長、浙江省法學會競爭法學研究會會長）